[기업법무]M&A 계약서, 매도인 입장에서 체크해야 할 대표적 조항

많은 스타트업 대표님들께서, 대형 회사에 회사를 매도하시고 본인은 엑싯하시는 M&A 과정에서, buyer가 지정한 회계법인과 법무법인의 실사를 받으시고 buyer가 제시한 계약서를 그대로 받아들이시는 경우가 왕왕 있습니다. 

물론 현직에서 잔뼈가 굵으신 대표님들의 노하우로, buyer의 간계(!)를 파악하시고, 합리적인 수준의 M&A계약서를 작성하실 수도 있습니다. 그러나 buyer는 기본적으로 '본인에게 극히 유리한 샘플 M&A 계약서'를 바탕으로 두고, 대표님과 협의한 사항을 조금 삽입하는 방식으로 M&A계약서를 작성합니다. 게다가 M&A계약서는 60장에서 100장에 달하는 긴 계약서이고, 번역투의 조항을 사용하는 등으로 난해하게 작성되므로, 사업가가 완전히 이해하시기는 어려운 면이 있습니다. 따라서 특별한 경우가 아닌 이상, 적어도 '마지막 계약서 날인 전'에는 대표님 입장에서 계약서를 검토하는 변호사를 선임하셔서 최종 계약서 검토를 맡기시기를 강하게 권유드립니다. 한편, M&A계약서에서 주로 문제되는 내용이자 저희가 buyer 입장에서 주로 수정하는 문구들은 아래와 같습니다. 

- 아 래 -

1) 진술과 보장의 제한 

• 매도인들이 알거나 알 수 있었던 사항

• 거래종결일 및 계약체결일 기준 (장래X) 

• 진술과 보장이 진실이 아님을 매수회사가 알고 있었다면, 매수회사는 위 진술과 보장이 진실이 아님을 이유로 손해배상 불가 (Anti-sandbagging rule,  대법원 2015.10.15. 선고 2012다64253 판결 참조) 

2) 손해배상의 제한 

• 손해의 종류 제한: 직접적, 통상적 손해 

• 손해액 인정: 손해 발생 및 그 손해액의 입증 필요

• de minis 각 사항별로 약정 금액 이상의 손해가 발생하여야 함 

• basket amout 손해가 약정 금액을 초과하는 경우 배상

• cap 손해배의 한도 

• carve-out 손해배상 예외사유 

3) 중대한 부정적 영향 

• 코로나19가 문제되면서 인수합병 계약서에서 중요 조항으로 떠오름

• 인수기업들이 코로나19를 중대한 부정적 영향이라 하여 인수 포기 

• 중대한 부정적 영향의 구체적 정의 필요 (가사 정의되어있다 하더라도, 정의가 과도하게 넓은 경우 축소)

의외로 seller는 buyer의 수정의견을 존중하며, 적어도 손해배상의 제한이나 진술보장의 제한 일부는 받아들입니다. 이 정도만 하더라도 seller 입장에서는 큰 위험은 삭제한 것이므로, 대표님들께 buyer가 제시한 계약서를 '우리 편에서' 검토할 수 있는 변호사를 선임하시기를 다시 한 번 권유드립니다.

마지막으로, M&A를 공부해보시고 싶다는 대표님은, 1) 현대 오일뱅크 대 한화 사건 (대법원 2012다64253)으로 진술과 보장 조항을, 2) 아시아나 항공 M&A 건이나 이스타 항공 M&A건으로 중대한 부정적 영향을 공부하시고, 각 사건에서 손해배상의 제한도 어떻게 들어가있는지 살펴보시면 됩니다. 

다음 글에서는 개인적으로 여러 회사에 투자를 하시는 대표님들을 위하여 seller 입장에서의 계약서 작성에 대하여도 논해볼까 합니다.